Является ли работа по договору подряда в другом регионе созданием обособленного подразделения?
Вопрос от читательницы Клерк.Ру Людмилы Федоровой (г. Липецк)
Права на применение УСН Вы не потеряете независимо от того, приводит ли деятельность Вашей организации по договорам подряда к образованию обособленных подразделений или нет. Объясняется это тем, что запрет на применение УСН действует лишь для тех организаций, которые имеют филиалы и (или) представительства (пп. 1 п. 3 ст. 346.12 НК РФ). В свою очередь из норм гражданского законодательства (ст. 55 ГК РФ) следует, что представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Представительства и филиалы наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений.
Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица. Таким образом, организации, имеющие иные обособленные подразделения (не филиалы и представительства, указанные в учредительных документах), вправе применять УСН на общих основаниях. Теперь о создании обособленного подразделения для целей НК РФ.В соответствии со ст. 83 НК РФ в целях проведения налогового контроля налогоплательщики подлежат постановке на учет в налоговых органах, в том числе и по месту нахождения ее обособленных подразделений.
Согласно п. 2 ст. 11 НК РФ под обособленным подразделением понимается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. Согласно ч. 1 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают только на основании заключенного между ними трудового договора. Поэтому при ведении подрядных работ силами субподрядной организации, отношения с которой оформляются договором гражданско-правового характера, у подрядной организации обособленного подразделения не возникает. Однако часть работ на объекте, как сказано в вопросе, выполняют командированные работники Вашей организации.
Финансисты, со ссылкой на арбитражную практику, пояснили, что форма организации работ (вахтовый метод или командировка) не имеют правового значения для постановки на учет юридического лица по месту нахождения его обособленного подразделения (Письмо Минфина РФ от 18.02.2010 № 03-02-07/1-67, Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.07.2004 N КА-А41/6389-04, Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.09.2006 N Ф08-4234/2006-1814А, от 29.11.2006 N Ф08-6161/2006-2552А). Поэтому при длительном выполнении работ на строительных объектах (более одного месяца) силами штатных сотрудников могут возникать условия, указывающие на необходимость постановки на учет обособленных подразделений налогоплательщика.
Анализ арбитражной практики показывает, что само по себе заключение подрядчиком договора подряда не свидетельствует о создании им обособленного подразделения по месту осуществления подрядных работ (Постановление от 15.02.2010 N А05-9705/2009 ФАС СЗО). Напротив, если создание всех необходимых для выполнения подрядных работ условий и контроль договором возложены на заказчика этих работ (он своевременно обеспечивает объемы работ, всей необходимой для их выполнения документацией; контролирует ход выполнения работ; дает указания по выполнению работ, требует отчет об их исполнении, составляет акты), то при таких обстоятельствах не усматривается создание именно подрядчиком стационарных рабочих мест. Кроме того, согласно позиции Минфина, изложенной в Письмах от 25.12.2009 N 03-02-07/1-572 и от 10.04.2009 N 03-02-07/1-176 в случае, когда организация направляет своих сотрудников в служебную командировку для выполнения работ без создания стационарных рабочих мест, обязанности по постановке на учет по месту выполнения таких работ не возникает.
Следовательно, если договор подряда заключен на срок более одного месяца и согласно этому договору заказчик обязался создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, то у организации-подрядчика не возникает обязанности постановки на налоговый учет по месту выполнения подрядных работ. Если исходя из условий договора подряда строительная площадка находится под контролем подрядчика, как и рабочие места его сотрудников, и сроки проведения работ превышают один месяц, то в этом случае у подрядчика возникает обязанность постановки на учет в налоговом органе по месту выполнения подрядных работ.
Обособленное подразделение, стройка
Несколько адресов. По каким-то уже работаем больше месяца. По некоторым начали, пока работ нет, и не известно когда будет продолжение. Как в этом случае?
И вообще никто не может мне толком сказать, почему не регистрировали. Вроде знали, но была какая-то причина, о которой никто не помнит. И бухгалтера сменялись. И не узнать теперь.
И как лучше поступить теперь.
Помогите пожалуйста.
Да еще, как на грех, налоговая позвонила, на плановую проверку прийти собираются.
Если сейчас начать регистрировать обособленные подразделения (по каждому объекту строительства), это ведь только внимание привлекать, да?
По ним уже 2,5 года работы ведутся.
Если не дергаться, может и не обратят внимание.
а если сейчас начать регистрировать.
Ума не приложу, что теперь делать.
Подскажите, может у кого есть мысли, что делать в таком случае.
Если рабочие места созданы и на них осуществляется выпуск продукции (работ, услуг), то данные обособленные подразделения подлежат регистрации мо месту нахождения.
Статья 117. Уклонение от постановки на учет в налоговом органе
1. Ведение деятельности организацией или индивидуальным предпринимателем без постановки на учет в налоговом органе влечет взыскание штрафа в размере десяти процентов от доходов, полученных в течение указанного времени в результате такой деятельности, но не менее двадцати тысяч рублей.
2. Ведение деятельности организацией или индивидуальным предпринимателем без постановки на учет в налоговом органе более 90 календарных дней влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов доходов, полученных в период деятельности без постановки на учет более 90 календарных дней, но не менее 40 000 рублей.
Если рабочие каждый день ездят по данному адресу на работу. По КС-2, КС-3 (где указаны адреса) видно, что работы на объекте велись длительное время (гораздо больше 1 месяца), то разве это не их рабочее место?
Что значит «создано» или «не создано» рабочее место?
Вот выдержка из статьи по вашей тематике.. Не знаю, насколько поможет.
«Спорной является ситуация с направлением строителей на стройки. Фирма может производить строительные работы в различных регионах. Возникают ли у нее стационарные рабочие места и, как следствие, обособленные подразделения в местах осуществления строительных работ? В Письме Управления МНС России по Московской области от 05.06.2002 N 21-08/4084 утверждается, что «на практике наиболее часто встречается договор строительного подряда, когда организацией-подрядчиком ведутся работы по возведению или ремонту зданий или сооружений на определенной территории. В этом случае возводимая вещь (недвижимое имущество) находится под контролем подрядчика, как и рабочие места его работников, которые осуществляют здесь свою деятельность». Это дает основания налоговым органам считать, что выполнены все условия, необходимые для постановки на учет в качестве обособленного подразделения, если «сроки работ по договору подряда установлены более чем 1 месяц». Такая позиция налоговых органов в ряде случаев находит и поддержку в судах (Постановление ФАС Уральского округа от 09.01.2003 N Ф09-2799/02-АК). Но иногда суды поддерживают налогоплательщика (Постановления ФАС Центрального округа от 18.02.2002 N А14-6918-01/251/10 и от 10.05.2001 N А14-7574-00/176/24). Такие противоречия возникают обычно в том случае, если речь идет о строительстве объекта недвижимости. Ведь подрядчик не только строит собственно сам объект, он возводит на объекте титульные сооружения, которые обслуживаются его персоналом, и нетитульные сооружения (например, бытовки), в которых этот самый персонал находится свыше 1 месяца. В этом случае позиции налоговых органов достаточно сильны, скорее всего, суд встанет на их сторону. Однако, возможно, работники в течение полутора месяцев приходят на объект, где для них все чужое, где у них нет ни единого метра, на котором они могли бы расположиться. В этом случае территории, контролируемой работодателем, не существует, и шансы выиграть в суде резко возрастают.
Такая же ситуация возникает, если подрядчик производит ремонтные работы на территории заказчика, ведь ремонт проводится в чужом помещении, не контролируемом работодателем. С этим согласны и суды (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2003 N Ф04/4688-770/А75-2003, Постановление ФАС Центрального округа от 18.02.2002 N А14-6918-01/251/10).
При этом в любом случае следует помнить, что существенным условием договора строительного подряда являются сроки выполнения работ (п. 1 ст. 740 ГК РФ).
Строительная площадка или обособленное подразделение?
Как известно, большую часть рабочего времени строители проводят на строительных площадках, причем окончание одной стройки, как правило, перетекает в начало другой. Что это означает для бухгалтера? Помимо прочего необходимо решать вопрос о том, возникают на таких строительных площадках обособленные подразделения или нет. Давайте попробуем разобраться.
Основные вопросы
Организации, в состав которых входят обособленные подразделения, расположенные на территории Российской Федерации, подлежат постановке на учет в налоговых органах по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения (п. 1 ст. 83 НК РФ). То есть, если строительная площадка признается обособленным подразделением, ее необходимо поставить на учет по месту ее нахождения. Хлопотно? Безусловно. Поэтому нужно понять, какое же подразделение будет обособленным. Ответ на этот вопрос легко найти в статье 11 НК РФ, которая к таковому относит любое территориально обособленное от организации подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение.
Рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. НК РФ не содержит понятия рабочего места, а ТК РФ определяет его как место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209 ТК РФ).
Таким образом, необходимость регистрации строительной площадки как обособленного подразделения возникает в случае:
— территориальной обособленности строительной площадки от основной организации (т.е. по сути нахождения ее в ином месте, чем сама компания), наличия адреса, в том числе временного (строительного), отличающегося от адреса (местонахождения) самой организации;
— создания рабочих мест (хотя бы одного), прямо или косвенно находящегося под контролем работодателя.
Когда возникают рабочие места
Наличие большего количества разъяснений финансовых органов и арбитражной практики наглядно подтверждает тот факт, что вопрос о рабочих местах в свете создания обособленных подразделений является актуальным. В частности, Минфин России считает, что под оборудованием стационарного рабочего места подразумевается создание всех необходимых для исполнения трудовых обязанностей условий, а также само исполнение таких обязанностей. Форма организации работ, срок нахождения конкретного работника на созданном организацией стационарном рабочем месте не имеют правового значения для постановки на учет юридического лица по месту нахождения его обособленного подразделения. Эти выводы можно найти в письмах Минфина России от 16.05.2017 N 03-02-07/1/30877, от 05.05.2017 N 03-02-07/1/27605. Аналогичная позиция высказана в письме Минфина России от 13.09.2016 N 03-02-07/1/53392.
Причем контроль работодателя над рабочим местом предполагает наличие у работодателя прав по распоряжению, пользованию, владению помещением, а также необходимым для работы оборудованием и инструментами (письмо Минфина России от 19.05.2017 N 03-02-07/1/30937). А согласно письму Минфина России от 21.04.2008 N 03-02-07/2-73 одним из идентифицирующих признаков обособленного подразделения организации, не являющегося филиалом или представительством, в правоприменительной практике также признается адрес, по которому эта организация осуществляет деятельность, отличающийся от адреса (места нахождения) самой организации. Нужно учитывать, что это может быть даже адрес незавершенного строительства (письмо Минфина России от 15.02.2016 N 03-02-07/1/8096).
При этом, согласно разъяснениям московских налоговиков (письмо УФНС России по г. Москве от 02.02.2016 N 12-18/008798), отсутствие какого-либо признака обособленного подразделения из перечисленных в пункте 2 статьи 11 НК РФ (например, тот факт, что организация не создает на строительных площадках оборудованных стационарных рабочих мест) не ведет к созданию организацией обособленного подразделения.
Таким образом, разъяснения контролирующих органов определяют лишь общие признаки обособленных подразделений и не содержат четкого ответа на вопрос о том, в каком именно случае подразделение будет таковым, например что понимать под нахождением рабочего места под контролем работодателя. Кроме того, в Минфине России постоянно обращают внимание на тот факт, что в случае возникновения затруднений по вопросу о постановке на учет в налоговом органе решение на основе представленных им данных принимается налоговым органом в соответствии с пунктом 9 статьи 83 НК РФ (письма Минфина России от 16.05.2017 N 03-02-07/1/30877, от 05.05.2017 N 03-02-07/1/27605, от 13.09.2016 N 03-02-07/1/53392).
Арбитражная практика по этому вопросу многочисленна. В большинстве известных нам случаев суды приходят к выводу о том, что обособленное подразделение при выполнении работ в рамках договора подряда не возникает, и связывают это сразу с несколькими факторами.
Во-первых, работы по договору подряда, как правило, выполняются на территории заказчика и под его контролем, на основании утвержденной заказчиком документации, в договоре оговорены правила поведения на территории заказчика, порядок использования оборудования и инструментов и т.п.
Во-вторых, работники принимаются на работу именно в организацию, выступающую в качестве подрядчика, и местом их работы указывается место нахождения именно самой организации.
В-третьих, длительное нахождение работников на строительной площадке не означает само по себе создание стационарных рабочих мест.
Интересные выводы можно найти в постановлении АС Северо-Западного округа от 27.05.2015 N Ф07-2939/2015 по делу N А05-11564/2014, согласно которому само по себе заключение договора строительного подряда и направление сотрудников в командировку сроком более месяца не свидетельствуют о создании обособленного подразделения, поскольку направление работников в командировку без создания стационарных рабочих мест не приводит к образованию обособленного подразделения. Налогоплательщик, поддержанный судом, в обоснование отсутствия рабочих мест указал, что на строительной площадке отсутствует принадлежащее ему имущество или оборудование, арендные и коммунальные платежи им не осуществлялись.
Кроме того, суды в постановлении АС Уральского округа от 16.06.2015 N Ф09-3302/15 по делу N А60-35435/2014 пришли к выводу об отсутствии обособленного подразделения в следующем случае: договор субподряда предусматривал выполнение субподрядчиком электромонтажных и пусконаладочных работ, в том числе:
— субподрядчик обязался обеспечить выполнение на строительной площадке необходимых мероприятий по технике безопасности, пожарной безопасности в зоне производства работ, оплатить услуги генподрядчика по организации и управлению производством работ в согласованном размере. Спецодежда, инструмент и строительная техника при этом предоставлялись субподрядчику генподрядчиком;
— расходы на проезд производственного персонала субподрядчика, транспортные расходы на перевозку оборудования, необходимого для выполнения работ, компенсировались генподрядчиком;
— генподрядчик обеспечивал за свой счет организацию помывки производственного персонала субподрядчика, трехразового его питания на объекте и проживания командированного персонала субподрядчика в районе строительства.
В то же время использование арендованных земельных участков для размещения вагонов-домов, оборудования и техники, а также в целях размещения базы для производственной деятельности, размещения строительных материалов подтверждает наличие оборудованных стационарных рабочих мест (постановления Восьмого ААС от 15.10.2014 по делу N А81-26/2014, АС Западно-Сибирского округа от 10.02.2015 N Ф04-14941/2014 по делу N А81-26/2014).
Подводим итоги и оцениваем риски
Резюмируя изложенное, мы можем отметить, что:
— при нахождении строительной площадки по адресу, отличному от местонахождения организации (что, как правило, и происходит при строительстве);
возникает риск признания налоговыми органами возникновения обособленного структурного подразделения, которое необходимо поставить на учет по месту строительства объекта.
Что же касается градации рисков, то мы, основываясь на всем вышеприведенном, особенно с учетом арбитражной практики, которая относится к предыдущим годам и имеет тенденцию значительных изменений не в пользу налогоплательщиков, можем говорить о следующих вариантах:
Вариант 1. Организация самостоятельно организует строительную площадку (завозит необходимое оборудование, разрабатывает и контролирует соблюдение различного рода правил (безопасности, охраны труда и т.п.)), т.е. фактически создает стационарные рабочие места для собственных работников. В такой ситуации с высокой вероятностью можно утверждать, что речь идет о фактическом создании обособленного подразделения, требующего постановки на учет в налоговом органе.
Вариант 2. Организация привлекается для выполнения работ по договору подряда на строительную площадку, оборудованную иным лицом (например, заказчиком или генподрядчиком), которое устанавливает и контролирует соблюдение на ней различного рода норм и правил (охраны труда, безопасности и т.п.).
В этом случае при направлении работников строительной организации на строительную площадку риск признания возникновения у организации обособленного подразделения, требующего постановки на учет, является минимальным.
Ответственность за нарушения
Ну и в завершение поговорим о вопросе, который в первую очередь возникает у всех бухгалтеров: какая ответственность грозит в случае, если не поставить на учет обособленное подразделение? И здесь хорошие новости можно узнать из пункта 23 Обзора судебной практики ВС РФ N 4 (2017) (утв. Президиумом Верховного суда РФ 15.11.2017). Налогоплательщик, как разъясняют высшие судьи, несет ответственность за неисполнение обязанности по сообщению налоговому органу сведений о созданных обособленных подразделениях в соответствии со статьей 126 НК РФ, а не пунктом 2 статьи 116 НК РФ.
Кроме того, необходимо учитывать, что:
— нарушение установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 500 до 1 000 руб. (п. 1 ст. 15.3 КоАП РФ);
— непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок либо отказ от представления в налоговые органы оформленных в установленном порядке документов и (или) иных сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, а равно представление таких сведений в неполном объеме или в искаженном виде, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от 300 до 500 руб. (п. 1 ст. 15.6 КоАП РФ).