Закупки в строительстве. Новый закон – новые риски
С 01.07.2019 закупки товаров (работ, услуг) при строительстве объектов регулируются «новым» Указом от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее – Указ № 223) и «старым» Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов (далее – Положение № 88), утв. постановлением Совмина от 31.01.2014 № 88 (в ред. постановления от 28.06.2019 № 427).
За последние несколько лет было принято столько нормативных актов, что они неизбежно привели их к коллизии (противоречивости). Разобраться в том, какие нормы применять и как это сделать правильно, очень сложно. Без системного анализа нормативных правовых актов не обойтись.
Такой анализ для наших читателей делает Антон Богатко – юрист, экономист, эксперт в области законодательства о закупках, бизнес-тренер, разработчик бизнес-процессов закупочной деятельности.
Остановимся только на некоторых противоречиях, с которыми уже сегодня сталкиваются субъекты хозяйствования при принятии решения как о необходимости проведения процедуры закупки, так и о том, какую именно процедуру проводить, и возникающих при этом рисках.
Обязательность проведения процедур подрядных торгов, торгов изначально была установлена в Указе от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве», который действовал до 01.01.2019. На смену ему пришел Указ № 223, который принят сроком на 2 года на основании п.п. 11, 32, 33 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору о ЕАЭС от 29.05.2014) для определения особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг в зависимости от сферы – в строительстве.
Сегодня закупки работ, услуг при строительстве осуществляются путем проведения подрядных торгов, торгов, переговоров (подпункты 1.1, 1.2 п. 1 Указа № 223).
Госзакупки – это приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов (абз. 3 ст. 1 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)».
Согласно подпунктам 1.1, 1.2, 1.4–1.8, 1.11, 1.12 п. 1 Указа № 223 законодательство о госзакупках товаров (работ, услуг) не применяется до 1 июля 2021 г. при проведении процедур закупок при строительстве, т.е. нормами Указа № 223 следует руководствоваться в т.ч. при приобретении товаров (работ, услуг) для строительства за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов.
Применение процедур подрядных торгов и торгов неизбежно увеличивает сроки строительства минимум на 6–8 месяцев. Это обусловлено системностью таких действий: в процесс строительства втянуты такие участники, как заказчик (инвестор), инженерная организация, генеральный подрядчик. Увеличение сроков строительства попросту недопустимо в рамках инвестиционного договора.
Можно ли отказаться от процедуры закупки вообще?
Случаи неприменения процедур закупок при строительстве установлены подп. 1.8 п. 1 Указа № 223. Однако в тот момент, когда заканчивается обязательность применения процедур подрядных торгов, торгов, биржевых торгов и переговоров согласно Указу № 223, возникает обязательность применения переговоров или подрядных торгов, торгов, по п. 8 Положения № 88: «Если проведение подрядных торгов (торгов, переговоров), биржевых торгов при размещении заказов, необходимых для строительства объектов, не является обязательным, инвестор, застройщик, заказчик, подрядчик, инженер (инженерная организация) вправе назначить и провести их в порядке, предусмотренном настоящим Положением». Это ситуация, когда обязательное право трансформируется в обязанность.
Денежные средства, выделяемые областным бюджетом из инновационного фонда согласно бюджетному законодательству, являются бюджетными, а товары, на которые выделяются эти средства, с учетом подпунктов 1.1 и 1.2 п. 1 Указа от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее – Указ № 26), являются товарами при строительстве. А значит – у субъекта хозяйствования остаются риски быть привлеченным к ответственности контролирующими органами за нарушение порядка проведения процедур закупок.
Существуют и риски для инвесторов. В первую очередь это правовые риски, связанные с толкованием норм законодательства при реализации инвестиционных проектов на основании инвестиционных договоров с Республикой Беларусь.
Так, Закон от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях» (далее – Закон № 53-З) предоставляет возможность инвесторам при осуществлении инвестиций в приоритетные секторы экономики использовать льготы и преференции. Для этого в целях создания дополнительных условий для осуществления инвестиций инвестор (инвесторы) имеет право на заключение инвестиционного договора с Республикой Беларусь (ст.ст. 16, 17 Закона № 53-З). Это соответствует и подп. 1.4 п. 1 Указа № 223: подрядные торги не проводятся в случаях, определенных Президентом (например, подп. 1.8 п. 1 Указа от 30.06.2014 № 326 «О деятельности Китайско-Белорусского индустриального парка «Великий Камень» – Указ № 326).
В соответствии с Декретом от 07.05.2012 № 6 «О стимулировании предпринимательской деятельности на территории средних, малых городских поселений, сельской местности» (далее – Декрет № 6) коммерческие организации, индивидуальные предприниматели (далее – ИП), а также коммерческие организации, имеющие обособленные подразделения, в части деятельности обособленных подразделений вправе самостоятельно определять поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или покупателей продукции, товаров (работ, услуг) для собственного производства и продукции, товаров (работ, услуг) собственного производства. Исключение составляет выбор поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при приобретении товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств (подп. 1.3.2 п. 1 Декрета № 6).
Если же рассматривать норму подп. 1.3.2 п. 1 Декрета № 6 как исключение, то и подрядные торги, и торги на закупку товаров при строительстве, и переговоры, и биржевые торги вообще не должны проводиться, равно как при закупках в строительстве не должно применяться и законодательство о госзакупках.
Подведем итоги.
Помните, что закупки при строительстве проводятся по определенным Указом № 223 процедурам, так что, если не обязательны подрядные торги, следует проводить переговоры (подпункты 1.1, 1.2 п. 1 Указа № 223).
Изменения в закупках при строительстве: ответы на актуальные вопросы
Виктор Ширей
В рамках практической конференции «Реформа строительной отрасли Республики Беларусь: итоги-2017, новации-2018», организованной Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь (далее — Минстройархитектуры) совместно с ООО «ЮрСпектр», выступили ведущие специалисты в сфере закупок в строительстве. Они дали практические рекомендации организациям, как в условиях изменяющегося законодательства сориентироваться в порядке проведения процедур.
На заметку
В 2017 году законодательство в сфере закупок в строительстве претерпело ряд изменений, в частности:
— на смену Указу от 31.12.2013 N 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» пришел Указ от 20.10.2016 N 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее — Указ N 380);
— в постановление Совмина от 31.01.2014 N 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов» (далее — Постановление N 88) внесены изменения постановлением Совмина от 29.12.2016 N 1108.
Новые временные нормы вступили в силу 1 января 2017 г. и будут действовать до 1 января 2019 г. Они распространяются на закупки в строительстве как бюджетных, так и частных организаций.
Рассказал об основных изменениях в порядке проведения закупок в строительстве и ответил на актуальные практические вопросы начальник отдела ценообразования Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь Ширей Виктор Иванович.
Обязательны ли процедуры закупок в строительстве для частных организаций в случаях, когда суммы закупаемых товаров (работ, услуг) не значительны? Планируются ли какие-либо изменения?
В данный момент нормы Указа N 380, за некоторыми исключениями , обязательны для всех организаций независимо от формы собственности и источника финансирования. Однако в настоящее время разработан проект Декрета «О развитии предпринимательства и исключении излишних требований, предъявляемых к бизнесу». Он содержит норму о том, что установленные законодательством требования о закупках при строительстве не будут применяться для случаев осуществления закупки без привлечения бюджетных средств .
Если выполняемые работы не включены в перечень видов работ и услуг, относящихся к строительной деятельности , это однозначно свидетельствует о том, что процедуры закупок при строительстве не проводятся?
При отнесении определенных видов работ и услуг к строительной деятельности согласно разъяснениям Минстройархитектуры также необходимо руководствоваться классификатором ОКРБ 007-2012 «Классификатор продукции по видам экономической деятельности» .
Если в двух названных документах предмет закупки не содержится, значит процедуры закупок при строительстве не проводим. Также следует учитывать, что если работы выполняются на основании проектной документации либо дефектного акта на выполнение работ по текущему ремонту, то они относятся к строительным .
Относится ли к строительным работам техническое обслуживание здания?
Нет, не относится. Перечень работ по техническому обслуживанию и периодичность их выполнения установлены Минжилкомхоза МЖКХ . Работы, входящие в данный перечень, не имеют какого-либо отношения к строительной деятельности и к Указу N 380 соответственно.
Относится ли лесорасчистка к строительным работам?
Сама по себе лесорасчистка никакого отношения к строительным работам не имеет. Но если она включена в состав строительных работ согласно проектно-сметной документации, это будет строительной деятельностью и потребует проведенияя процедур закупок в строительстве согласно Указу N 380.
Можно ли не проводить процедуры закупок при строительстве в случае аварийной ситуации, когда нет времени на их проведение?
Указ N 380 содержит закрытый перечень случаев, когда процедуры закупок не проводятся . Указанная ситуация в данный список не входит. При возникновении аварийной ситуации заказчик по своему выбору может провести подрядные торги, торги, переговоры либо биржевые торги. Однако при этом следует учесть, что подпадает под понятие аварийной ситуации. Для ее определения используется понятие строительной аварии .
Закупки в строительстве не применяются, в том числе при строительстве объектов, полностью финансируемых за счет средств иностранных инвесторов.
Подпадает ли в такое исключение случай, когда белорусская организация кредитуется в иностранном банке
Нет, не подпадает. Такой кредит не будет являться иностранной инвестицией. Для целей закупок в строительстве под иностранными инвесторами понимаются не проживающие постоянно в Республике Беларусь иностранные граждане и лица без гражданства, иностранные и международные юридические лица (организации, не являющиеся юридическими лицами), осуществляющие инвестирование на территории Республики Беларусь .
Организатор переговоров выбирает подрядчика для выполнения монтажных работ. Часть проектно-сметной документации разработана на оборудование.
Можно оценивать предполагаемую стоимость оборудования по критерию «цена заказа»? Либо по данному критерию необходимо оценивать всю стоимость монтажных работ?
Можно. При этом необходимо учитывать, что цена заказчика и цена предложения подрядчика определяются без учета стоимости оборудования . Таким образом, при оценке комиссия организатора может исходить из цены оборудования, указанной в проектной документации.
Обратите внимание!
Формирование стоимости поставляемого подрядчиком оборудования законодательством не регламентируется, в том числе в случаях строительства объектов, финансируемых за счет источников, определенных в Указе от 25.02.2011 N 72 «О некоторых вопросах регулирования цен (тарифов) в Республике Беларусь».
Имеет ли право организация в предквалификационной документации установить критерии оценки, в том числе по количеству аттестованного персонала, опыту работы, иным показателям, которые указаны в п. 19 Положения N 88, и свою методику оценки по таким критериям?
Можно ли установить, например, что для участия в процедуре закупки в строительстве участник должен набрать определенное количество баллов. Например, опыт работы до 5 лет оценивается в 1 балл. Предложение участника отклоняется, если он набрал недостаточное количество баллов по сумме всех критериев. Есть ли в данном случае нарушение?
Нарушений нет. Оценка предложений участников проводится конкурсной комиссией в порядке, установленном конкурсной документацией, с учетом критериев и методики, приведенных в ней. Нормы Положения N 88 не предусматривают единой методики оценки. Каждая организация вправе самостоятельно устанавливать свою методику оценки. Если организатор установил, что по каким-то критериям участник не проходит оценку, он отстраняет его от участия .
Главное, чтобы не было ограничений для участия, не предусмотренных Постановлением N 88 и Указом N 380. Так, отстранять в связи с отсутствием опыта — не правомерно, но по наименьшей сумме баллов, определенной с учетом отсутствия опыта, в результате проведения предквалификационного отбора — возможно.
Ширей В.И. отметил, что методика оценки конкурсных предложений в госзакупках установлена Минэкономики . Фактически она утратила силу. Однако ее можно использовать в качестве примера при разработке собственной методики оценки при проведении закупок в строительстве.
Обратите внимание!
Декрет № 7 «О развитии предпринимательства» подписан Президентом 23 ноября 2017 года. Отдельные его положения вступают в силу с 26 февраля 2018 года. В том числе норма о том, что организации не применяют установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве, если источником финансирования закупки не являются полностью или частично средства:
— республиканского или местных бюджетов;
— государственных внебюджетных фондов;
— внешних государственных займов;
— внешних займов, привлеченных под гарантии правительства;
— кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии правительства, облисполкомов и Мингорисполкома.
Также требования о закупках при строительстве с указанной даты не будут применятся при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений) .