Закупки в строительстве. Новый закон – новые риски
С 01.07.2019 закупки товаров (работ, услуг) при строительстве объектов регулируются «новым» Указом от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее – Указ № 223) и «старым» Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов (далее – Положение № 88), утв. постановлением Совмина от 31.01.2014 № 88 (в ред. постановления от 28.06.2019 № 427).
За последние несколько лет было принято столько нормативных актов, что они неизбежно привели их к коллизии (противоречивости). Разобраться в том, какие нормы применять и как это сделать правильно, очень сложно. Без системного анализа нормативных правовых актов не обойтись.
Такой анализ для наших читателей делает Антон Богатко – юрист, экономист, эксперт в области законодательства о закупках, бизнес-тренер, разработчик бизнес-процессов закупочной деятельности.
Остановимся только на некоторых противоречиях, с которыми уже сегодня сталкиваются субъекты хозяйствования при принятии решения как о необходимости проведения процедуры закупки, так и о том, какую именно процедуру проводить, и возникающих при этом рисках.
Обязательность проведения процедур подрядных торгов, торгов изначально была установлена в Указе от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве», который действовал до 01.01.2019. На смену ему пришел Указ № 223, который принят сроком на 2 года на основании п.п. 11, 32, 33 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору о ЕАЭС от 29.05.2014) для определения особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг в зависимости от сферы – в строительстве.
Сегодня закупки работ, услуг при строительстве осуществляются путем проведения подрядных торгов, торгов, переговоров (подпункты 1.1, 1.2 п. 1 Указа № 223).
Госзакупки – это приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов (абз. 3 ст. 1 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)».
Согласно подпунктам 1.1, 1.2, 1.4–1.8, 1.11, 1.12 п. 1 Указа № 223 законодательство о госзакупках товаров (работ, услуг) не применяется до 1 июля 2021 г. при проведении процедур закупок при строительстве, т.е. нормами Указа № 223 следует руководствоваться в т.ч. при приобретении товаров (работ, услуг) для строительства за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов.
Применение процедур подрядных торгов и торгов неизбежно увеличивает сроки строительства минимум на 6–8 месяцев. Это обусловлено системностью таких действий: в процесс строительства втянуты такие участники, как заказчик (инвестор), инженерная организация, генеральный подрядчик. Увеличение сроков строительства попросту недопустимо в рамках инвестиционного договора.
Можно ли отказаться от процедуры закупки вообще?
Случаи неприменения процедур закупок при строительстве установлены подп. 1.8 п. 1 Указа № 223. Однако в тот момент, когда заканчивается обязательность применения процедур подрядных торгов, торгов, биржевых торгов и переговоров согласно Указу № 223, возникает обязательность применения переговоров или подрядных торгов, торгов, по п. 8 Положения № 88: «Если проведение подрядных торгов (торгов, переговоров), биржевых торгов при размещении заказов, необходимых для строительства объектов, не является обязательным, инвестор, застройщик, заказчик, подрядчик, инженер (инженерная организация) вправе назначить и провести их в порядке, предусмотренном настоящим Положением». Это ситуация, когда обязательное право трансформируется в обязанность.
Денежные средства, выделяемые областным бюджетом из инновационного фонда согласно бюджетному законодательству, являются бюджетными, а товары, на которые выделяются эти средства, с учетом подпунктов 1.1 и 1.2 п. 1 Указа от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее – Указ № 26), являются товарами при строительстве. А значит – у субъекта хозяйствования остаются риски быть привлеченным к ответственности контролирующими органами за нарушение порядка проведения процедур закупок.
Существуют и риски для инвесторов. В первую очередь это правовые риски, связанные с толкованием норм законодательства при реализации инвестиционных проектов на основании инвестиционных договоров с Республикой Беларусь.
Так, Закон от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях» (далее – Закон № 53-З) предоставляет возможность инвесторам при осуществлении инвестиций в приоритетные секторы экономики использовать льготы и преференции. Для этого в целях создания дополнительных условий для осуществления инвестиций инвестор (инвесторы) имеет право на заключение инвестиционного договора с Республикой Беларусь (ст.ст. 16, 17 Закона № 53-З). Это соответствует и подп. 1.4 п. 1 Указа № 223: подрядные торги не проводятся в случаях, определенных Президентом (например, подп. 1.8 п. 1 Указа от 30.06.2014 № 326 «О деятельности Китайско-Белорусского индустриального парка «Великий Камень» – Указ № 326).
В соответствии с Декретом от 07.05.2012 № 6 «О стимулировании предпринимательской деятельности на территории средних, малых городских поселений, сельской местности» (далее – Декрет № 6) коммерческие организации, индивидуальные предприниматели (далее – ИП), а также коммерческие организации, имеющие обособленные подразделения, в части деятельности обособленных подразделений вправе самостоятельно определять поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или покупателей продукции, товаров (работ, услуг) для собственного производства и продукции, товаров (работ, услуг) собственного производства. Исключение составляет выбор поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при приобретении товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств (подп. 1.3.2 п. 1 Декрета № 6).
Если же рассматривать норму подп. 1.3.2 п. 1 Декрета № 6 как исключение, то и подрядные торги, и торги на закупку товаров при строительстве, и переговоры, и биржевые торги вообще не должны проводиться, равно как при закупках в строительстве не должно применяться и законодательство о госзакупках.
Подведем итоги.
Помните, что закупки при строительстве проводятся по определенным Указом № 223 процедурам, так что, если не обязательны подрядные торги, следует проводить переговоры (подпункты 1.1, 1.2 п. 1 Указа № 223).
I. Общие положения
2. Проверка достоверности сметной стоимости осуществляется в отношении объектов капитального строительства независимо от обязательности подготовки проектной документации и обязательности государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.
3. Проверка достоверности сметной стоимости осуществляется:
а) одновременно с проведением государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий;
б) после проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий;
4. За проведение проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство или реконструкция которых финансируются полностью или частично за счет средств бюджета города Москвы, плата не взимается.
II. Представление документов для проведения проверки достоверности сметной стоимости
а) заявление о проведении проверки сметной стоимости, в котором указываются:
— идентификационные сведения о лицах, осуществивших подготовку проектной документации и выполнивших инженерные изыскания (фамилия, имя, отчество, реквизиты документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства индивидуального предпринимателя, полное наименование и место нахождения юридического лица);
— идентификационные сведения об объекте капитального строительства, проектная документация в отношении которого представлена для проверки сметной стоимости (наименование объекта предполагаемого строительства, почтовый (строительный) адрес объекта капитального строительства, основные технико-экономические характеристики объекта капитального строительства (площадь, объем, протяженность, количество этажей, производственная мощность и т.п.);
б) проектную документацию на объект капитального строительства (в том числе если ее государственная экспертиза не является обязательной);
в) копию задания на проектирование;
г) копию задания на выполнение инженерных изысканий;
д) результаты инженерных изысканий;
7. Мосгосэкспертиза вправе направить заявителю мотивированный письменный запрос о необходимости представления дополнительных расчетных обоснований предусмотренных в сметной документации затрат, для расчета которых не установлены сметные нормы либо конструктивных, технологических и других решений, предусмотренных проектной документацией, а также материалов инженерных изысканий, подтверждающих необходимость выполнения работ, расходы на которые включены в сметную документацию.
Указанные обоснования и материалы представляются заявителем в течение 10 календарных дней с даты получения соответствующего запроса.
Не допускается требовать от заявителей представление иных сведений и документов.
8. Пункт 8 утратил силу согласно постановлению Правительства Москвы от 27 сентября 2016 г. № 622-ПП.
III. Проверка документов, представленных для проведения проверки достоверности сметной стоимости
9. Мосгосэкспертиза проводит проверку комплектности представленных документов в течение 5 календарных дней с даты их получения.
В указанный срок заявителю направляется проект договора, подписанный Мосгосэкспертизой, либо представленные документы возвращаются без рассмотрения.
10. Представленные для проведения проверки достоверности сметной стоимости документы подлежат возврату без рассмотрения по существу по следующим основаниям:
а) несоответствие проектной документации составу и требованиям к содержанию разделов проектной документации, установленным федеральным законодательством;
б) представление неполного пакета документов, предусмотренных пунктом 5 настоящего Порядка.
11. При возвращении документов без рассмотрения заявление о проведении проверки достоверности сметной стоимости не возвращается, а в сопроводительном письме указываются основания возвращения документов, предусмотренные пунктом 10 настоящего Порядка.
В случае, если в представленных заявителем документах выявлены недостатки, являющиеся основанием для их возвращения без рассмотрения по существу, но которые можно устранить без возврата этих документов и заявитель не настаивает на их возврате, Мосгосэкспертиза устанавливает срок для устранения недостатков, не превышающий 30 календарных дней.
IV. Проведение проверки достоверности сметной стоимости
12. Предметом проверки сметной стоимости является изучение и оценка расчетов, содержащихся в сметной документации, в целях установления их соответствия сметным нормативам, включенным в территориальный реестр сметных нормативов, зарегистрированный в установленном порядке, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией.
13. Проверка достоверности сметной стоимости проводится в предусмотренный договором срок, который не может превышать 30 календарных дней.
В случае, если проверка достоверности сметной стоимости проводится одновременно с проведением государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, такая проверка осуществляется в пределах срока проведения государственной экспертизы.
14. При проведении проверки достоверности сметной стоимости внесение изменений в сметную документацию может осуществляться в сроки и порядке, которые предусмотрены договором.
При этом срок проведения проверки сметной стоимости может быть продлен на основании договора или дополнительного соглашения к нему, но не более чем на 30 календарных дней.
15. В случае, если при проведении проверки достоверности сметной стоимости выявляются недостатки (отсутствие либо неполнота сведений, описаний, расчетов, чертежей, схем и т.п.), не позволяющих делать выводы о достоверности или недостоверности представленных расчетов, заявителю в течение 3 календарных дней направляется уведомление о выявленных недостатках и при необходимости устанавливается срок их устранения.
V. Результаты проверки достоверности сметной стоимости
17. По результатам проверки достоверности сметной стоимости могут быть оформлены:
а) заключение о достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства (положительное заключение);
б) заключение о недостоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства (отрицательное заключение).
18. Заключение должно содержать обоснование выводов о достоверности (недостоверности) определения сметной стоимости объекта капитального строительства со ссылками на конкретные положения сметных нормативов и с перечислением несоответствий, связанных с неправильностью и (или) необоснованностью принятия в расчетах физических объемов работ, конструктивных, организационно-технологических и других решений, предусмотренных проектной документацией.
19. Отрицательное заключение оформляется, если:
а) выявленные недостатки невозможно устранить в процессе проведения проверки достоверности сметной стоимости или заявитель в установленный срок их не устранил;
б) расчеты, содержащиеся в сметной документации, произведены не в соответствии со сметными нормативами, включенными в территориальный реестр сметных нормативов;
в) в сметной документации выявлены ошибки, связанные с неправильностью и (или) необоснованностью использования в расчетах физических объемов работ, конструктивных, организационно-технологических и других решений, принятых в проектной документации.
20. В случае отрицательного заключения заявитель вправе представить материалы, указанные в пункте 5 настоящего Порядка, на повторную проверку после их доработки по замечаниям и предложениям, изложенным в отрицательном заключении.
21. Отрицательное заключение может быть оспорено заявителем в судебном порядке.
22. Форма и порядок оформления заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство или реконструкция которых финансируются полностью или частично за счет средств бюджета города Москвы, утверждаются Комитетом города Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов.
VI. Выдача заявителю заключения
23. Заключение выдается заявителю лично или направляется по почте заказным письмом.
24. В случае, если после получения положительного заключения, но до начала строительства в проектную документацию были внесены изменения, в результате которых сметная стоимость объекта капитального строительства увеличилась, проверка сметной стоимости производится повторно в порядке, установленном для проведения первичной проверки.
25. Сведения о выданных заключениях подлежат включению в реестр выданных заключений.
26. Ведение реестра выданных заключений и предоставление содержащейся в нем информации осуществляется Мосгосэкспертизой в порядке, установленном Комитетом города Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов.
27. В случае утраты заключения заявитель вправе получить его дубликат в Мосгосэкспертизе.
Выдача дубликата заключения осуществляется без взимания платы в течение 14 календарных дней с даты получения Мосгосэкспертизой письменного обращения заявителя.