Участник долевого строительства индивидуальный предприниматель
Если в специальном нормативно-правовом акте указано, что застройщиком является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, то индивидуальный предприниматель не может быть застройщиком.
Градостроительный кодекс РФ дает общее определение, однако специальными законами могут быть предусмотрены частные определения, распространяющиеся на ограниченный круг случаев. В соответствии с общими положениями теории права при противоречиях между общими и специальными нормами права, регулирующими одни и те же общественные отношения, приоритет имеют специальные нормы, так как они делают исключение из общего правила либо уточняют общую норму применительно к конкретному правоотношению.
Так, специальное понятие застройщика дано в п.1 ст.2 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». До принятия Федерального закона от 18.07.2006 № 111-ФЗ « О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» застройщиками могли быть юридические лица независимо от их организационно-правовой формы или индивидуальные предприниматели. Однако в соответствии п.1 ст.2 действующей редакции Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» под застройщиком понимается (для целей указанного закона) юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.
Таким образом, из числа возможных застройщиков п.1 ст.2 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» исключает индивидуальных предпринимателей, физических лиц, РФ, ее субъектов и муниципальные образования, так как застройщиком (при заключении договоров участия в долевом строительстве) может быть только юридическое лицо любой организационно-правовой формы.
Может ли индивидуальный предприниматель быть застройщиком?
Но застройщик «нашёл выход» из этого положения и теперь хочет заключить со всеми дольшиками предварительный договор купли-продажи, но уже с новыми сроками (опять же четко не прописаными) и предлагает ждать квартиры уже без отделки (якобы, с отделкой это затянется еще на больший срок). Что вы мне посоветуете делать в этой ситуации? Правда ли, что ИП сейчас нельзя быть застройщиком?
Консультация юриста сайта «ДОЛЬЩИК»
Привлечение денежных средств для строительства многоквартирного дома на основании предварительного договора участия в долевом строительстве не соответствует требованиям федерального закона от 30.12.2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Подробнее об этом Вы можете ознакомиться здесь ссылка1 ссылка2
Сходный вывод сделан и в Обзоре практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013), согласно которому изучение судебной практики показало, что после введения запрета, предусмотренного ч. 2.1 ст. 1 федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», привлечение денежных средств граждан для строительства осуществляется посредством иных сделок, совершаемых без учета требований названного федерального закона, в том числе, путем заключения предварительных договоров участия в долевом строительстве, а так же заключения предварительных договоров купли-продажи жилого помещения в объекте строительства.
При условии, если оплата по предварительному договору купли – продажи расходуется продавцом – фактическим застройщиком на создание объекта недвижимости, часть которого он обязуется впоследствии продать покупателю – фактическому участнику долевого строительства), такой договор также не будет соответствовать требованиям закона № 214-ФЗ. Об ответственности застройщика за привлечение таким способом денежных средств на строительство можно прочитать здесь http://защита-дольщиков.рф/articles/4-otvetstvennost-zastroschika
В связи с изложенным верность утверждения застройщика о наличии предписания прокуратуры, имеющего целью обеспечить заключение застройщиком предварительных договоров купли – продажи вместо предварительных договоров участия в долевом строительстве, вызывает сомнение.
По существу Вашего вопроса сообщаю следующее.
В силу ст. 429 Гражданского кодекса РФ, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. При этом такой договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора, а также срок, в который стороны обязуются заключить основной договор.
Буквальное толкование указанной нормы позволяет установить, что предварительный договор не может служить основанием для возникновения у участника долевого строительства права требования квартиры или иного указанного в нем объекта от застройщика, поскольку из предварительного договора может возникать лишь обязанность заключить основной договор. Вместе с тем, по смыслу п. 9. Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013), при наличии в предварительном договоре участия в долевом строительстве условий, обязательных для включения в договор участия в долевом строительстве согласно ч. 4 ст. 4 федерального закона от 30.12.2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», и в случае соответствия лица, привлекшего денежные средства для строительства, требованиям, предъявляемым к застройщикам ст. 2, 3 указанного закона, предварительный договор может быть признан договором участия в долевом строительстве, подлежащим государственной регистрации, с возложением на застройщика обязанности по предоставлению документов на государственную регистрацию.
В случае если заключенный Вами договор и застройщик действительно соответствуют указанным в Обзоре условиям, у Вас есть основания рассчитывать на возможность регистрации такого договора в качестве основного договора участия в долевом строительстве и на получение квартиры в предусмотренный им срок.
Вместе с тем, изложенная Вами информация позволяет усомниться в возможности квалификации заключенного Вами договора в качестве основного договора участия в долевом строительстве. Основанием для этого служит неясность Вашего тезиса о том, что договор предусматривал срок сдачи объекта. В случае, если под «сроком сдачи» Вы понимаете срок получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и при этом договор не содержит срока передачи Вам квартиры, такой договор, по смыслу ст. 432 Гражданского кодекса РФ и ст. 4 закона № 214-ФЗ не может считаться заключенным. Так, в силу ст. 432 Гражданского кодекса РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом, под существенными условиями понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При этом по смыслу ч. 4 ст. 4 закона № 214-ФЗ, заключенный Вами предварительный договор участия в долевом строительстве должен содержать не срок получения разрешения на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию, а срок передачи Вам квартиры.
Кроме того, заключенный Вами предварительный договор должен был так же определять срок заключения основного договора, в отсутствие которого, согласно ст. 429, 432 Гражданского кодекса РФ он так же может рассматриваться как не заключенный. Подробнее об этом http://защита-дольщиков.рф/help/60-0053 http://защита-дольщиков.рф/help/45-0038
Таким образом, в отсутствие в Вашем договоре условий, установленных законом № 214-ФЗ в качестве существенных для договора участия в долевом строительстве, как и в случае несоответствия застройщика установленным указанным законом требованиям, подписанный Вами договор не может создавать обязанности застройщика по передаче Вам квартиры.
Таким образом, законодателем исключено упоминание индивидуальных предпринимателей из легального определения понятия «застройщик». Вместе с тем, в силу ст. 23 Гражданского кодекса РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Указанная норма Кодекса не позволяет единообразно понимать возможность участия лица, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, в качестве застройщика в отношениях, регулируемых законом № 214-ФЗ. В завершение отметим что по мнению Агентства, с учетом систематического толкования новой редакции ст. 2 и ст. 20 закона № 214-ФЗ, действующих с 01.01.2007 года, индивидуальный предприниматель не может выступать в качестве застройщика в рассматриваемых отношениях.
Участник долевого строительства индивидуальный предприниматель
(1).jpg)
Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.
Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.
ИП на общей системе налогообложения хочет приобрести квартиры по договорам долевого участия. В дальнейшем ИП собирается продавать эти квартиры по договорам долевого участия (в строящемся доме). Указанные операции будут осуществляться в рамках предпринимательской деятельности.
Как в этом случае рассчитывается НДС? Возникает ли объект налогообложения НДС в договорах долевого участия при покупке и продаже? Как рассчитывается налог на доходы физических лиц? Может ли ИП уменьшить доход от продажи по договорам долевого участия на сумму затрат на покупку по договору долевого участия?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В рассматриваемой ситуации при реализации (передаче) ИП имущественных прав на квартиры возникает объект налогообложения НДС. Налог ИП должен исчислить с разницы между ценой уступки прав на квартиру и суммой, уплаченной застройщику по договору.
В момент оплаты покупателем стоимости переданного ему права у ИП возникнет доход, облагаемый НДФЛ. При определении налоговой базы по НДФЛ ИП вправе учесть в составе профессиональных вычетов сумму расходов, связанных с приобретением прав (т.е. сумму, уплаченную застройщику), при условии документального подтверждения данных расходов.
На основании пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав.
Согласно разъяснениям специалистов Минфина России и налоговых органов, операции по уступке (переуступке) прав требования, в том числе по ДДУ, для целей налогообложения следует рассматривать как реализацию (передачу) имущественных прав (письма Минфина России от 30.10.2014 N 03-11-06/2/55025, от 02.03.2012 N 03-07-11/58, от 25.01.2012 N 03-11-11/11, от 02.06.2011 N 03-11-11/145, УФНС России по г. Москве от 30.12.2011 N 16-15/126902@, от 06.07.2011 N 16-15/065628@). Аналогичную позицию занимают высшие судьи (постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 N 13295/10).
Пунктом 2 ст. 146 и ст. 149 НК РФ установлены перечни операций, не признаваемых объектом налогообложения НДС и не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения).
В частности, в соответствии с пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат обложению НДС (освобождаются от налогообложения) на территории РФ операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них. Данная льгота может быть применена в том числе при реализации квартиры в многоквартирном доме (ст. 11 НК РФ, ч. 2 ст. 15, ч.ч. 2, 3 ст. 16 ЖК РФ, письма Минфина России от 21.12.2018 N 03-07-07/93476, от 09.03.2016 N 03-07-08/12870).
Однако в случае, когда реализуется не сама квартира, а имущественные права на нее по ДДУ, норма пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не применяется (письма УФНС России по г. Москве от 22.02.2007 N 19-11/017221, от 05.12.2006 N 19-11/106200, постановление Восьмого ААС от 21.07.2008 N 08АП-3342/2008).
В письме Минфина России от 01.02.2012 N 03-07-11/26 разъяснено, что передача налогоплательщиками имущественных прав на жилые помещения является объектом налогообложения НДС, поскольку такие операции не поименованы в п. 2 ст. 146 и ст. 149 НК РФ. Кроме того, чиновники отмечают, что рассматриваемые операции не относятся к инвестиционным, соответственно, к ним не могут быть применены пп. 1 п. 2 ст. 146 и пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ.
При передаче имущественных прав налоговая база по НДС определяется по правилам ст. 155 НК РФ, в п. 3 которой сказано, что при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения (доли в них) налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.
При этом в письмах Минфина России от 06.02.2018 N 03-07-11/7476, от 04.06.2015 N 03-07-14/32284 уточняется, что под расходами на приобретение прав следует понимать размер денежных средств, уплаченных застройщику участником долевого строительства для оплаты строительства (создания) объекта долевого строительства по договору*(1).
По мнению судей, в целях применения нормы п. 3 ст. 155 НК РФ расходы на приобретение прав учитываются с НДС (если он был предъявлен продающей стороной). Смотрите, например, постановление АС Северо-Западного округа от 01.12.2016 N Ф07-10135/16 по делу N А52-3495/2015.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации при реализации (передаче) ИП имущественных прав на квартиры новым участникам ДДУ возникает объект налогообложения НДС. Налог ИП должен исчислить с разницы между ценой уступки прав на квартиру и суммой, уплаченной застройщику по ДДУ.
НДС в данном случае исчисляется по расчетной ставке 20/120 (п. 4 ст. 164 НК РФ) на день уступки прав, а именно на дату государственной регистрации договора уступки права требования, возникшего из ДДУ (п. 8 ст. 167 НК РФ, постановление ФАС Поволжского округа от 11.02.2010 N А65-11398/2008)*(2).
НДФЛ
Рекомендуем также ознакомиться со следующими материалами:
— Энциклопедия решений. Уступка права требования по договору участия в долевом строительстве;
— Энциклопедия решений. Определение налоговой базы по НДС при передаче имущественных прав;
— Комментарий к письму Министерства финансов Российской Федерации от 06.02.2018 N 03-07-11/7476 (Т.Ю. Кошкина, журнал «Строительство: акты и комментарии для бухгалтера», N 3, март 2018 г.).
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор Овчинникова Светлана
Ответ прошел контроль качества
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
————————————————————————-
*(1) Если в счет предстоящей передачи имущественных прав получена предоплата, НДС исчисляется с разницы между полученной предоплатой и расходами на приобретение уступаемых прав (седьмой абзац п. 1 ст. 154 НК РФ, письмо Минфина России от 24.01.2019 N 03-07-11/3785). Исчисленный при получении предоплаты НДС можно принять к вычету с даты передачи имущественных прав (п. 8 ст. 171, второй абзац п. 6 ст. 172 НК РФ).
*(2) В общем случае при реализации имущественных прав налогоплательщик обязан выставить счет-фактуру покупателю (п.п. 1, 3 ст. 168, п. 3 ст. 169 НК РФ). Вместе с тем в силу пп. 1 п. 3 ст. 169 НК РФ при реализации имущественных прав лицам, не являющимся налогоплательщиками НДС (п. 1 ст. 143 НК РФ), по письменному согласию сторон сделки счета-фактуры не составляются.