Закупки в строительстве. Новый закон – новые риски
С 01.07.2019 закупки товаров (работ, услуг) при строительстве объектов регулируются «новым» Указом от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее – Указ № 223) и «старым» Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов (далее – Положение № 88), утв. постановлением Совмина от 31.01.2014 № 88 (в ред. постановления от 28.06.2019 № 427).
За последние несколько лет было принято столько нормативных актов, что они неизбежно привели их к коллизии (противоречивости). Разобраться в том, какие нормы применять и как это сделать правильно, очень сложно. Без системного анализа нормативных правовых актов не обойтись.
Такой анализ для наших читателей делает Антон Богатко – юрист, экономист, эксперт в области законодательства о закупках, бизнес-тренер, разработчик бизнес-процессов закупочной деятельности.
Остановимся только на некоторых противоречиях, с которыми уже сегодня сталкиваются субъекты хозяйствования при принятии решения как о необходимости проведения процедуры закупки, так и о том, какую именно процедуру проводить, и возникающих при этом рисках.
Обязательность проведения процедур подрядных торгов, торгов изначально была установлена в Указе от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве», который действовал до 01.01.2019. На смену ему пришел Указ № 223, который принят сроком на 2 года на основании п.п. 11, 32, 33 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору о ЕАЭС от 29.05.2014) для определения особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг в зависимости от сферы – в строительстве.
Сегодня закупки работ, услуг при строительстве осуществляются путем проведения подрядных торгов, торгов, переговоров (подпункты 1.1, 1.2 п. 1 Указа № 223).
Госзакупки – это приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов (абз. 3 ст. 1 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)».
Согласно подпунктам 1.1, 1.2, 1.4–1.8, 1.11, 1.12 п. 1 Указа № 223 законодательство о госзакупках товаров (работ, услуг) не применяется до 1 июля 2021 г. при проведении процедур закупок при строительстве, т.е. нормами Указа № 223 следует руководствоваться в т.ч. при приобретении товаров (работ, услуг) для строительства за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов.
Применение процедур подрядных торгов и торгов неизбежно увеличивает сроки строительства минимум на 6–8 месяцев. Это обусловлено системностью таких действий: в процесс строительства втянуты такие участники, как заказчик (инвестор), инженерная организация, генеральный подрядчик. Увеличение сроков строительства попросту недопустимо в рамках инвестиционного договора.
Можно ли отказаться от процедуры закупки вообще?
Случаи неприменения процедур закупок при строительстве установлены подп. 1.8 п. 1 Указа № 223. Однако в тот момент, когда заканчивается обязательность применения процедур подрядных торгов, торгов, биржевых торгов и переговоров согласно Указу № 223, возникает обязательность применения переговоров или подрядных торгов, торгов, по п. 8 Положения № 88: «Если проведение подрядных торгов (торгов, переговоров), биржевых торгов при размещении заказов, необходимых для строительства объектов, не является обязательным, инвестор, застройщик, заказчик, подрядчик, инженер (инженерная организация) вправе назначить и провести их в порядке, предусмотренном настоящим Положением». Это ситуация, когда обязательное право трансформируется в обязанность.
Денежные средства, выделяемые областным бюджетом из инновационного фонда согласно бюджетному законодательству, являются бюджетными, а товары, на которые выделяются эти средства, с учетом подпунктов 1.1 и 1.2 п. 1 Указа от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее – Указ № 26), являются товарами при строительстве. А значит – у субъекта хозяйствования остаются риски быть привлеченным к ответственности контролирующими органами за нарушение порядка проведения процедур закупок.
Существуют и риски для инвесторов. В первую очередь это правовые риски, связанные с толкованием норм законодательства при реализации инвестиционных проектов на основании инвестиционных договоров с Республикой Беларусь.
Так, Закон от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях» (далее – Закон № 53-З) предоставляет возможность инвесторам при осуществлении инвестиций в приоритетные секторы экономики использовать льготы и преференции. Для этого в целях создания дополнительных условий для осуществления инвестиций инвестор (инвесторы) имеет право на заключение инвестиционного договора с Республикой Беларусь (ст.ст. 16, 17 Закона № 53-З). Это соответствует и подп. 1.4 п. 1 Указа № 223: подрядные торги не проводятся в случаях, определенных Президентом (например, подп. 1.8 п. 1 Указа от 30.06.2014 № 326 «О деятельности Китайско-Белорусского индустриального парка «Великий Камень» – Указ № 326).
В соответствии с Декретом от 07.05.2012 № 6 «О стимулировании предпринимательской деятельности на территории средних, малых городских поселений, сельской местности» (далее – Декрет № 6) коммерческие организации, индивидуальные предприниматели (далее – ИП), а также коммерческие организации, имеющие обособленные подразделения, в части деятельности обособленных подразделений вправе самостоятельно определять поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или покупателей продукции, товаров (работ, услуг) для собственного производства и продукции, товаров (работ, услуг) собственного производства. Исключение составляет выбор поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при приобретении товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств (подп. 1.3.2 п. 1 Декрета № 6).
Если же рассматривать норму подп. 1.3.2 п. 1 Декрета № 6 как исключение, то и подрядные торги, и торги на закупку товаров при строительстве, и переговоры, и биржевые торги вообще не должны проводиться, равно как при закупках в строительстве не должно применяться и законодательство о госзакупках.
Подведем итоги.
Помните, что закупки при строительстве проводятся по определенным Указом № 223 процедурам, так что, если не обязательны подрядные торги, следует проводить переговоры (подпункты 1.1, 1.2 п. 1 Указа № 223).
Изменение порядка проведения закупок при строительстве
Изменения в порядке организации и проведения процедур закупок при строительстве
В соответствии с Декретом № 7 проведение процедур закупок при строительстве согласно требованиям Указа № 380 2 обязательно только в случае осуществления закупок с привлечением полностью или частично бюджетных и приравненных к ним средств. Важно иметь ввиду, что Указ № 380 носит временный характер и действует до 1 января 2019 г.
Порядок проведения процедур закупок при строительстве объектов, финансирование которых осуществляется за счет иных источников (собственных средств), в настоящее время не регламентирован НПА.
Бюджетные и приравненные к ним средства — это средства республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Правительства, облисполкомов и Минского горисполкома.
Важными также являются внесенные Указом № 322 3 изменения в Указ № 380. Согласно им проведение процедуры подрядных торгов является обязательным при заключении договоров о строительстве объектов стоимостью от 6000 базовых величин и более, за исключением случаев, предусмотренных в пп. 1.6 и 1.8 Указа № 380.
Дополнительно Декретом № 7 устанавливается, что действие Указа № 380 не распространяется на закупки:
Особенности формирования методики оценки конкурсных предложений участников процедур закупок при строительстве
В процессе проведения процедуры закупок при строительстве объекта одним из актуальных вопросов является формирование методики оценки предложений участников. Согласно п. 11 Положения № 88 организатор подрядных торгов самостоятельно, с учетом специфики предмета заказа, разрабатывает и утверждает документацию для предквалификационного отбора участников и конкурсную документацию, причем раздел конкурсной документации «Условия проведения подрядных торгов» должен содержать сведения о порядке, критериях и методике оценки конкурсных предложений участников и выбора победителя подрядных торгов.
Возможными критериями оценки конкурсных предложения могут выступать:
Соответственно организатор процедуры закупки должен путем установления процентного соотношения между критериями оценки определить удельный вес каждого из них. При определении данного процентного соотношения важно учитывать следующее требование: удельный вес критерия «цена» не должен составлять более 50 % (п. 36 Положения № 88).
Критерии оценки предложений могут варьироваться в зависимости от отраслевой особенности и специфики строительства объекта. Так, например, при строительстве специализированных зданий и сооружений, требующих выполнения работ в сжатые сроки и надлежащего качества, имеет смысл установить критерий «численности сотрудников”. Его учет позволит потенциальному подрядчику организовать работу в несколько смен, производить работы вахтовым методом и т. п., что позволит существенно сократить сроки строительства и управлять численностью занятых на объекте в случае возникновения непредвиденных обстоятельств.
На основании вышерассмотренного можно сделать вывод, что каждый из критериев оценки предложений должен определить способность потенциального подрядчика исполнить предмет заказа с технической точки зрения и оценить коммерческую составляющую его предложения.
Подведем итоги: согласно Письму МАиС № 04-3-01/3918 5 закупки товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, финансируемых за счет собственных средств, можно осуществлять согласно ЛНПА, утверждаемых каждой организацией локально. Однако, несмотря на предоставляемую законодательством свободу выбора порядка проведения процедуры закупки при строительстве за счет собственных средств, статистика показывает, что большинство организаций сохранили для себя порядок проведения закупок, предусмотренный Положением № 88, и закрепили его в своих ЛНПА.
Ссылки на использованные НПА:
Указ 223 от 07.06.2019 О регулировании закупок в строительстве. Комментарии и отличия от Указа 380 от 20.10.2016
Президентом РБ подписан Указ 223 от 07.09.2019 года «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве». Указ 223 вступает в силу с 1 июля 2019 (за исключением некоторых положений Указа) и действует до 1 июля 2021 года.
Указ регламентирует механизм проведения торгов (подрядных торгов), биржевых торгов либо переговоров при осуществлении закупок в строительстве с 1 июля 2019 года.
Напомним, что ранее при закупках товаров (работ, услуг) в строительстве применялся Указ № 380 от 20.10.2016 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве».
С вступлением в силу Декрета № 7 от 23.11.2017 года «О развитии предпринимательства» (вступил в силу с 26 февраля 2018 года) необходимость проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, а следовательно, применения Указа Президента Республики Беларусь N 380 от 20.10.2016 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» сохранилась лишь при проведении данных закупок за счет бюджетных средств.
С 1 июля 2019 года в соответствии с Указом 223 от 07.09.2019 года также установлено, что при строительстве частично либо полностью за счет средств бюджета, государственных внебюджетных фондов, внешних госзаймов и т.п. — проведение подрядных торгов является обязательным при стоимости строительства объектов 6 тысяч базовых величин и более, за исключением определенных Указом 223 случаев. Т.е. предел в 6000 базовых величин не изменился.
Указ 223 уточнил и расширил перечень случаев, когда закупки за счет бюджетных средств не обязательны.
Также пунктом 1.9. Указа 223 расширен перечень лиц, которые не могут быть участниками закупок в строительстве.
Подробные комментарии и отличия Указа №223 от Указа № 380 читайте в статье на сайте нашего партнера.
ВНИМАНИЕ: для подписчиков нашего Telegram—канала платный контент (статьи по темам, которых в интернете бесплатно просто нет!) ВСЕГДА доступны БЕСПЛАТНО В ТЕЧЕНИЕ НЕДЕЛИ с даты их опубликования на нашем сайте.
Чтобы не пропустить ВАЖНОЕ — новости, комментарии, разъяснения законодательства от налогового консультанта и юриста — просто подпишитесь на наш Telegram—канал!
И не забудьте о своих друзьях и коллегах — отправьте и им ссылку!