Профессионально об актуальном: К вопросу о применении преференциальной поправки при осуществлении закупок товаров (работ, услуг) при строительстве
Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 12 июня 2018 г.
В Республике Беларусь особенностью закупок товаров (работ, услуг) при строительстве является их отдельное, обособленное от иных сфер закупок регулирование, которое основано на двух основных нормативных правовых актах.
Речь идет об Указе Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее – Указ № 380), которым на двухлетний период с 01.01.2017 до 01.01.2019 установлены особенности осуществления закупок товаров (работ, услуг) при строительстве в виде применения особых видов процедур закупок и установления порядка их осуществления. В частности, это процедуры подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве, переговоров, биржевых торгов. Их детальная регламентация осуществляется вторым актом – постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов», которым утверждено Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов (далее – Положение).
Некоторое время действия Указа № 380 и Положения (с 01.01.2017 до 26.02.2018) источник финансирования приобретения товаров (работ, услуг) не имел значения, поскольку указанные выше процедуры закупок при строительстве применялись как при бюджетном, так и ином финансировании.
Тем не менее с 24.02.2018 со вступлением в силу норм Декрета Президента Республики Беларусь от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» (далее – Декрет № 7) субъекты хозяйствования не применяют установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве в случае осуществления закупок без привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, а также при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений) (абз. 35 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7). Одновременно высказано мнение о том, что даже в отсутствие обязанности применения установленных законодательством требований о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве закупка товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, финансируемых за счет собственных средств юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляется на основании локальных нормативных правовых актов, утвержденных руководителями данных субъектов хозяйствования (письмо Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 26.03.2018 № 04-3-01/3918 «О разъяснении»).
Тем не менее из приведенной нормы абз. 35 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7 только при осуществлении закупок с привлечением указанных выше средств должны применяться нормы Указа № 380, Положения.
Как мы отмечали выше, Указом № 380 установлены особенности осуществления закупок при строительстве, соответственно законодательство о государственных закупках не применяется при проведении указанных видов процедур закупок при строительстве (позиция также высказана в письме Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10.02.2017 № 04-3-05/1944 «О проведении закупок товаров (работ, услуг) при строительстве»).
Таким образом, следует очевидный вывод о том, что нормы законодательства о государственных закупках Республики Беларусь (включая нормы об ответственности за нарушение законодательства о государственных закупках, в частности чч. 4, 5 ст. 11.16 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях), а равно как положения Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, в части установления требований к государственным закупкам для сферы закупок при строительстве не применяются.
В свете изложенного обратим внимание на условия и правила, установленные Указом № 380 и Положением для применения преференциальной поправки.
Так, Указом № 380 установлено, что Совет Министров Республики Беларусь вправе устанавливать преференциальную поправку, применяемую при проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве, определять ее размер и условия применения в случае предложения участником таких процедур товаров (работ, услуг) собственного производства, а также товаров (работ, услуг), происходящих из Республики Беларусь и стран, которым в Республике Беларусь предоставляется национальный режим в соответствии с международными договорами Республики Беларусь (подп. 1.10 п. 1 Указа № 380).
В развитие данной нормы Советом Министров Республики Беларусь такая преференциальная поправка установлена.
Согласно п. 9 Положения при проведении подрядных торгов (торгов, переговоров) для предоставления преимущества при сравнении применяется преференциальная поправка в виде уменьшения цены предложения в размере:
О своем праве на применение преференциальной поправки участник должен указать в конкурсном предложении, предложении для переговоров, приложив соответствующие документы.
Преференциальная поправка не применяется в отношении товаров (работ, услуг), являющихся предметом заказа, в случае подачи предложений только участниками, имеющими право на применение преференциальной поправки (п. 9 Положения).
Обращаем внимание на то, что преференциальная поправка в размере 25 % применяется только к товарам собственного производства определенной категории организаций. Несмотря на то, что в подп. 1.10 п. 1 Указа № 380 допускается ее установление и для работ, услуг собственного производства, тем не менее распространяется она только на товары. При этом не имеет значения резидентство участника процедуры закупок, предлагающего товары собственного производства указанных организаций.
Что касается преференциальной поправки в размере 15 %, то она применяется к товарам, работам и услугам происхождения Республики Беларусь и стран, которым в Республике Беларусь предоставляется национальный режим в соответствии с международными договорами Республики Беларусь.
При определении круга таких государств важно помнить о том, что законодательство о государственных закупках не применяется для закупок при строительстве, соответственно, и круг таких товаров (работ, услуг), которым в Республике Беларусь предоставляется национальный режим в соответствии с международными договорами Республики Беларусь, не ограничен только происходящими из государств – членов Евразийского экономического союза. Более того, учитывая неприменение законодательства о государственных закупках для закупок при строительстве, очевидно, что и национальный режим не следует рассматривать в свете установленного Договором о Евразийском экономическом союзе.
Тем не менее высказана позиция Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь в письме от 20.01.2018 № 04-3-05/959 «О порядке применения преференциальной поправки при проведении процедур закупок при строительстве», в соответствии с которой предложен перечень документов, подтверждающих право на применение преференциальной поправки. При этом также указано на то, что конкурсные документы (документация для переговоров), утвержденные заказчиком (организатором), должны содержать в том числе перечень документов, которые заказчик (организатор) требует для подтверждения права на применение преференциальной поправки.
К таким документам относятся (при применении преференциальной поправки в размере 15 %):
Тем самым преференциальная поправка в размере 15 %, применяемая для товаров, подтверждается документами, выданными Торгово-промышленной палатой Республики Армения, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации, то есть государствами – членами Евразийского экономического союза. Что было бы справедливо для сферы государственных закупок (как это осуществлено для государственных закупок в письме Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 20.10.2017 № 14-01-04/425К «О порядке применения преференциальной поправки и документах, подтверждающих право на ее применение»), но, полагаем, не может быть применимо для закупок товаров (работ, услуг) при строительстве ввиду неприменения к данным закупкам законодательства о государственных закупках.
Отношения, связанные с обеспечением национального режима для товаров (работ, услуг) вне государственных закупок, регулируются иными международными договорами, Договором о зоне свободной торговли (подписан в г. Санкт-Петербурге 18.10.2011). В частности, им предусмотрено, что государства, являющиеся его участниками, должны обеспечить товарам (работам, услугам), происходящим с территории государств-членов, национальный режим в соответствии со ст. III ГАТТ 1994 (ст. 5 Договора о зоне свободной торговли). Речь о том, что товарам с территории любой Договаривающейся Стороны, ввозимым на территорию другой Договаривающейся Стороны, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование (п. 4 ст. III ГАТТ 1994).
Помимо указанного международного договора действуют и иные. Перечень государств, с которыми заключены международные договоры, на основании которых предоставляется национальный режим, приведен на официальном сайте Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь (для целей применения национального режима для закупок за счет собственных средств 2 ). И, по нашему мнению, учитывая особенности, установленные Указом № 380, именно к товарам (работам, услугам) происхождения с территории государств, с которыми заключены международные договоры об обеспечении национального режима, кроме Договора о Евразийском экономическом союзе, должна применяться преференциальная поправка в размере 15 %.
Данный пример сопоставления норм Указа № 380, Положения с иными нормативными правовыми актами, нормами международных договоров Республики Беларусь иллюстрирует вариативность толкования соответствующих норм, их неоднозначность, а соответственно, повышает риски для организаторов в процессе правоприменения. Это, в свою очередь, следствие тех особенностей, которые установлены самим Указом № 380 для закупок.
Между тем позволим себе высказать мнение о том, что целесообразность установления таких особенностей не всегда оправданна и, к примеру, законодательство о государственных закупках позволяет учесть особенности данной сферы закупок, «не выводя» их в отдельное регулирование. Это позволит снизить риски выбора сферы законодательства о закупках для заказчиков (организаторов) и обеспечить вытекающий из законодательства о государственных закупках уровень прозрачности процедур, прослеживаемости действий заказчиков (организаторов) и защиты прав и законных интересов участников процедур и иных лиц, а соответственно, и обеспечить эффективность использования бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов. К слову, среди государств – членов Евразийского экономического союза только Республикой Беларусь установлены подобные особенности для сферы строительства. И, что важно, иные национальные и наднациональные системы государственных (публичных) закупок, лучшие мировые практики и стандарты регулирования закупок не делают различий для государственных (публичных) закупок в сфере строительства.
1 ВОПРОС (ООО «БСР»): Организация (подрядчик) получает заказ на выполнение строительных работ от бюджетной организации и заключает договор (неизменная договорная (контрактная) цена) с учетом закупки строительных материалов… (Ответ подготовлен по результатам интернет-семинара «Что изменилось в строительстве с принятием Декрета № 7») / О.Г.Костюк // АПС «Бизнес-Инфо».
Амельченя Ю.А.,
доцент кафедры гражданского и хозяйственного
права Академии управления при Президенте
Республики Беларусь, кандидат юридических наук,
доцент, медиатор
С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах
«ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»
Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!
Применение преференциальной поправки
Законодательство о государственных закупках устанавливает ряд правил, которые в определенной степени можно рассматривать как преференции для участников. Речь, в частности, идет о преференциальной поправке. Как же правильно применять к ней требования законодательства?
Критерии применения преференциальной поправки
При проведении конкурсов, электронных аукционов, процедур запроса ценовых предложений, т.е. при проведении конкурентных процедур государственных закупок, применяется преференциальная поправка в размере:
— 15% — если участник предлагает товары (работы, услуги), происходящие из Беларуси и (или) стран, которым в Беларуси предоставляется национальный режим в соответствии с ее международными договорами;
Исключения из правила
Преференциальная поправка не применяется в отношении:
1) части товаров (работ, услуг), являющихся предметом государственной закупки, в том числе ее лотом (частью).
Преференциальная поправка не применяется к лоту процедуры государственной закупки, если участник предлагает товары, в состав которых одновременно входят товары производства государств — членов ЕАЭС и импортные товары.
Если предмет государственной закупки делится на лоты (части), поправка применяется к отдельным лотам (частям), когда участник по такому лоту предлагает только товары производства государств — членов ЕАЭС;
2) товаров (работ, услуг), являющихся предметом государственной закупки при проведении конкурсов и процедур запроса ценовых предложений, если предложения подали только участники, имеющие право на преференциальную поправку.
Все участники открытого и закрытого конкурса, а также процедуры запроса ценовых предложений могут заявить о праве на применение преференциальной поправки одинакового размера. В таком случае при оценке и сравнении предложений она не учитывается. Комиссия будет рассматривать цену коммерческого предложения каждого участника, сформированную им для целей участия в процедуре закупки.
Возможна ситуация, когда все участники заявят о праве применить преференциальную поправку в размере 15%, а один участник — в размере 25%. Тогда для сравнения и оценки предложений преференциальная поправка применяется в заявленном каждым из участников размере.
Преференциальная поправка в электронном аукционе
Преференциальная поправка оказывает влияние на формирование начальной цены электронного аукциона.
При этом действует заявительный принцип, т.е. участник, подавая предложение, указывает соответствующую информацию в экранной форме в первом разделе своего предложения. Данную информацию не может скорректировать ни оператор электронной торговой площадки, ни заказчик (организатор).
Особенности применения преференциальной поправки
Пример
Заказчик при проведении открытого конкурса в конкурсных документах указал условие, по которому участник должен заявить о праве на преференциальную поправку в случае его наличия. Такое заявление участник в своем предложении не сделал, но при этом представил документы, которые свидетельствуют об этом праве.
Возникает вопрос, следует ли отклонить предложение участника, как не соответствующее требованиям конкурсных документов. Что говорит об этом законодательство?
Закон о госзакупках не содержит оснований, позволяющих отклонить предложение участника, не имеющего права на преференциальную поправку.
Участник может не заявить о таком праве. Но если в предложении есть документы, подтверждающие его, и соблюдаются условия, определенные ч. 1 подп. 1.7 п. 1 постановления N 778, заказчику (организатору) при оценке и сравнении предложений следует рассматривать предложение этого участника с учетом преференциальной поправки.
Таким образом, нет оснований, позволяющих отклонить предложение участника, который не представил заявление о праве на преференциальную поправку в открытом конкурсе, проводимом в соответствии с законодательством о государственных закупках.
Состав документации о закупке
Если принять во внимание нормы постановления N 778, документы, утвержденные заказчиком (организатором) и размещенные на официальном сайте и (или) электронной торговой площадке, должны содержать в том числе перечень документов, подтверждающих право на преференциальную поправку, в двух случаях.
Во-первых, когда предлагаются товары (работы, услуги), происходящие из Армении, Беларуси, Казахстана, России.
Во-вторых, когда участник предлагает товары (работы, услуги) собственного производства и в его организации численность инвалидов составляет не меньше 50% от списочной численности работников.
Обоснование документами
Подтверждают право на применение преференциальной поправки в размере 15%:
1) при поставке (закупке) товаров — сертификат о происхождении товара формы СТ-1 либо сертификат продукции собственного производства, выдаваемый Белорусской торгово-промышленной палатой, ее унитарными предприятиями, их представительствами и филиалами, либо сертификат о происхождении товара формы СТ-1, выдаваемый Торгово-промышленной палатой Армении, Казахстана и России;
2) при выполнении работ (оказании услуг) — свидетельство о государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя и специальные разрешения на осуществление лицензируемого вида деятельности, если деятельность лицензируется.
Обратите внимание
Преференциальная поправка в размере 25% применяется, когда участник предлагает товары (работы, услуги) собственного производства. Причем численность инвалидов в его организации должна быть не меньше 50% от списочной численности работников. Подтверждающим этот факт документом будет справка, подписанная руководителем организации.
Следует разграничивать документы, подтверждающие право на применение преференциальной поправки (сертификат о происхождении товара формы СТ-1 либо сертификат продукции собственного производства), и документы, подтверждающие страну происхождения товара согласно перечню товаров иностранного происхождения, в отношении которых устанавливается условие их допуска к участию в процедурах государственных закупок (приложение к постановлению Совмина от 17 марта 2016 г. N 206) (сертификат о происхождении товара формы СТ-1).
Опубликовано в журнале «Промышленно-торговое право», 2017, № 2